【小兵原创】股改过程中出资不实的会计、税务处理和法律问题 ...

股改实务中，出资不仅是一个非常常见的问题，也是上市或新三板挂牌审核过程中一个非常值得监管部门关注的问题。出资不实较为常见，主要原因是在2013年12月28日对《中华人民共和国公司法》做出修改之前，我国的公司注册资本制度是实缴登记制。实缴登记制度对公司的出资期限、货币出资比例以及非货币性出资比例都有严格的限制。这种限制也对有限公司的设立设置了一定的门槛，各地方政府为了招商引资以及经济发展的需要以及基层工商部门在实际执行《公司法》以及配套的《中华人民共和国公司登记管理条例》中存在着不同的执法尺度和理解，都导致了（有限或者股份）公司的出资不实情况较为常见。

这里需要澄清两个概念：出资不实和出资瑕疵。出资不实是指股东并未或者并未完全履行公司章程约定的出资义务，导致实际缴纳的出资和认缴的出资有差异。

出资瑕疵是指股东在出资过程中没有严格执行公司法、公司章程或者工商登记管理条例的程序和要求，具体包括货币资金或非货币性资金出资比例、未办理出资资产的变更登记、出资资产与公司业务无关和出资不及时，出资瑕疵一般来说只要股东已经出资完毕，并不实质构成审核障碍。

对于拟上市或者新三板挂牌的公司而言，股改后的股份公司是有限公司的延续体，所以对于这样的股份公司来说所谓的出资不实，实际包括两部分：一：有限公司设立（或增资）的出资不实；二：由有限公司整体变更为股份公司（股改）时，股改审计报告和资产评估报告的审计和评估净资产金额虚增，导致股份公司出资不实。

一：有限公司设立（或增资）的出资不实

有限公司的出资不实一般包括以下几种情况：

1：以现金出资：抽逃出资，股东没有出资或者部分没有出资；

2：以非货币性资产出资：虚增出资资产价值（包括出资资产不属于公司法规定的范围），出资资产（不动产）未完成过户手续。

实务中上述情况的主要处理方式是由股东用现金补充出资或者进行（整体或者部分）出资置换，或者是将出资资产完成过户手续。出资资产完成过户手续属于出资程序瑕疵，只要在股东出资后公司实际占用资产并使用，一般不构成实质审核障碍。

（1）现金补充出（或补足）出资

这是解决出资不实问题的主要解决方案，可以用于解决上述出资不实的每一种情况。

1.1如果对于上述问题1的情况，股东在有限公司设立时承诺以现金出资，但是并没有完全履行出资义务。股改时可以直接由应履行出资义务股东将未缴纳资本金出资到位。

会计处理：

借：银行存款

贷：实收资本

在这种情况下，一般来说有限公司的财务报表上的注册资本科目的金额是假的。同时会在“其他应收款或者预付账款”有一笔同样的金额，需要红冲掉。

税务处理：

对于这种情况的现金补足方式，不涉及到税务问题。

（2）现金补足或者置换原非货币性资产出资

和现金补充原现金出资不足相比，置换或者补足原非货币性出资是使用现金将原来的非货币性出资资产置换或者补足出去。原因有多种，包括：原来的非货币性资产无法进行产权变更，比如美盛文化(002699)- 货币资金置换土地使用权出资；或者股东在有限公司设立时以非货币性资产出资虚增出资资产价值（包括出资资产不属于公司法规定的范围）。这种情况最常见的问题是非货币性资产出资当时，没有完全履行资产评估程序，比如克明面业(002661)- 货币资金置换商标权出资，同时由于出资时点至股改时点期限较长，股改时没有办法对出资时点非货币性资产进行重新评估，以确定出资的非货币性资产价值是正确的，或者如果出资时，已经履行了相关的评估程序，但是股改时的评估师进行股改评估时明显发现或者判断出资评估报告有误。股改时比较谨慎的处理方法也是让股东以现金将其补足或者完全由现金进行置换。还有一种情况就是在有限公司经营的过程中，将“瑕疵“资产进行低价处置或者相关的股权进行低价处置，这样也会让监管和中介机构合理怀疑出资资产价值的真实性。

会计处理：

借：银行存款（补足款）

贷：实收资本

同时，对非货币性资产出资进行追溯调整，即：

借：实收资本（虚增部分）

贷：相关资产（原值）

如果相关资产是固定资产或者无形资产，还要考虑折旧或者摊销调整。但实际案例也有直接将补足的现金视为资本（股本）溢价记入资本公积，如浙江帝龙新材料股份有限公司。实务中对于上述会计分录是调整原值，还是直接计提资产减值准备有很多争论，本人认为虚增资产价值应属于重大会计差错，理应对资产原值进行追溯调整较为合适。

克明面业(002661)的申报审计报告，已经无法看出原来作价2,900万出资的商标权，应该是直接作为重大会计差错对该无形资产（商标权）进行了调整。

税务处理：

由于虚增资产部分带来的折旧以及摊销，包括相关资产在投入时的涉及的流转税都要进行相关的追溯纳税调整。如果《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条的规定，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。所以也需要公司和当地主管税务机关探讨是否涉嫌提供虚假纳税资料，是否会造成税务行政处罚，从而对公司的上市审核造成实质障碍。

对于这种出资不到位的情况，过往的保代培训（2010年）也可作为监管部门内部审核的标准：

l  出资不到位比例〉50%，补足并等待36个月；

l  出资不到位30-50%之间，补足１个会计年度；

l  出资不到位<30%，补足即可；

l  注意上述出资不到位所占比例均是指占当时注册资本比例。

这也说明，虚增资产出资或者出资不到位，不是说补充出资完毕就可以完全扫除审核障碍。实务中还是需要综合上述的因素去考虑。

另外，如果直接将补足的现金视为资本（股本）溢价记入资本公积，那么这种为了消除审核障碍而进行的“谨慎性“增资行为是认定为资本投入行为还是股东捐赠行为？从《公司法》的角度出发这种增资是为了保证债权人以及未来投资人的利益，确保发行人资产的真实性。但是按照企业所得税法的规定，股东资本性行为是不要缴纳所得税，但是捐赠行为则应当缴纳企业所得税。

（3）其他资产置换或者补充出资

和现金补充原现金出资不足相比，用其他非货币性资产置换或者补足原非货币性出资的情况较少，主要原因是发行人到了这个阶段一般来说都想尽量避免监管反馈解释，尽量减少审核障碍。但是也有先例比如东华测试（300354）。这种处理方法的会计处理和税务处理和上述（2）类似，只是需要在税务上增加考虑新投入的非货币性资产在投入时的增值税（营改增后，资产的流转主要涉及增值税）。

二：股改时的出资不实

根据《公司法》规定，有限责任公司变更为股份有限公司是，折合的实收股本总额不得高于公司的净资产额。净资产应当有具有评估资产资格的资产评估机构评估作价。由此说来一般情况下，企业进入股改阶段已经由专业的中介机构进行辅导，股改时的净资产这股不会有太大问题。所以本文这里想谈及的是用于折股的特殊资产。

（1）相关法规有明确规定用途的净资产不得用于折股，根据财企〔2006〕478 号财政部/安全生产监管总局关于印发《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》的通知的第二十一条：企业由于产权转让、公司制改建等变更股权结构或者组织形式的，其结余的安全费用应当继续按照本办法管理使用。阳谷华泰化工（300121）在股改折股时就未将安全费用专项储备纳入折股净资产。

（2）股改评估时，净资产中包括某些公允价值变动频繁或者难于取到公允价值的资产，在申报审核时资产的价值可能大幅下降，导致股改出资不实的嫌疑。比如中国证券监督管理委员会对《会计问题征询函》的复函—可供出售金融资产公允价值变动损益在实现前不得用于利润分配（会计部函[2008]50号）中就指出：可供出售金融资产公允价值变动形成的利得或损失，除减值损失和外币货币性金融资产形成的汇兑差额外，应当直接计入所有者权益（其他资本公积）。在相关法律法规有明确规定前，上述计入其他资本公积的公允价值变动部分，暂不得用于转增股份；以公允价值计量的相关资产，其公允价值变动形成的收益，暂不得用于利润分配。所以如果股改时这部分的资产纳入净资产范围进行了折股，而且期后资产公允价值变化较大导致了出资不实，我们一般还是建议发起股东用现金进行补足。

三：出资不实的法律思考

由于我国的《公司法》从第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过开始，历经了四次修改（1999年，2004年，2005年以及2013年）而成为现行的版本。历次修改都对公司设立的条件以及标准进行了调整。那么这就会引申一个问题，很多出资瑕疵随着《公司法》的修改带来的门槛降低，这些出资瑕疵会随之变得“合法化”。从监管审核的角度出发，监管机构关注的是公司的出资是否依据或者违反当时有效的《公司法》规定。但是纵观目前挂牌企业以及IPO的案例，一般来说监管的审核更多的是以“结果说话”，即股改之前不实的注册资本能够予以补足，就不会构成重大的障碍。

从法理上来分析，新法和旧法的交替，我们一般会采取“实体法从旧，程序法从新”的原则。一般我们认为公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主。公司法除规定参与公司活动各种主体的资格条件、权利义务以及法律责任外，还规定了保障权利实现、追究法律责任的程序。从这一点来看，监管审核也有一定的法理基础。

（1） 关于补足的金额

一般而言是按照当时少出资的部分进行补足。但是根据《公司法》的精神和原则，股东不仅有义务补足应缴未缴的出资额本身，而且还有义务承担相应的利息责任。出资不足的违法股东对公司承担侵权责任，为此应当补交相应的出资及法定利息。此外，因违法股东出资不到位的侵权行为还可能给公司的生产经营造成经济损失，《公司法》对这部分损失应否予以赔偿未加规定，但是从法理上讲是应当予以赔偿的。同时当初投入的资本也已经在过去的经营中得到了放大，股东也有义务对这部分放大的金额进行补足。实务中也有类似谨慎的做法是按照近期末财务报表每股净资产折算出来的金额补足，剩余部分计入资本公积，如浙江银轮机械股份有限公司。

（2）未履行出资义务的股东是否可以取得分红

    实务中，对这个未履行出资业务的股东是否可以取得分红有过争议和讨论，多数的解决方案都倾向于这些股东由于没有完全履行出资义务因此取得的分红应该退回，或者没有权利取得这些分红。但是从《公司法》的角度分析，第三十四条：股东按照实缴（不是认缴）的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。根据本条规定，公司的红利分配有两种情况：第一种是按照公司法规定的股东按照实缴的出资比例分取红利；第二种是在公司全体股东一致约定不按照出资比例分取红利的情况下，可以不按照公司法规定的方式分取红利，允许例外约定分配方法。所以需要核对有限公司关于分红条款的约定。如果公司章程对此有例外约定，未履行出资义务股东取得分红是可以的。如果没有例外约定，股东有义务退回已经取得的分红。

（3）原非货币性资产和公司的经营业务没有相关性，是否需要置换？

    把这个问题归为法律问题的原因是依据《公司法》第二十七条对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。所以对任何非货币性资产的出资都需要有“评估作价“的过程。同时《公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。所以评估作价过程中，评估机构应该选择一种恰当的方法来进行估值，如果该非货币性资产和公司经营没有相关性，评估机构在评估时应该考虑采取恰当的方法（比如市场比较法）来确定该非货币性资产的合理性。只要评估时的价格是合理的，那么出资股东就已经履行的出资义务，除非评估的方法不恰当引起上述讨论的出资不足问题，我们可以采用上面的方法进行处理。

（4）是否需要当地工商机构办理重新登记手续以及股东之间相互承诺协议

    目前在实务中，很多中介机构根据《公司法》第二十八条的规定要求股东包括公司设立时的其他股东出具承诺承担出资违约造成的一切责任，同时要求补足出资事项能够得到当地工商部门的认可并且进行相关的变更或者登记。本人认为由股东出具承诺是可以接受的，因为上市或者挂牌公司至少要做到债权债务清晰，并且在上市或者挂牌前能够消除一切潜在债务风险。但是至于工商部门的认可，我认为不切合实际，主要是两个原因：一是在有限公司成立时，获得营业执照就是相当于拿到了行政许可，工商部门很难承认自己原来审核不严格的错误。二是工商登记行为只是国家进行法律控制（行政许可）的辅助手段，行政登记并不是被许可人（行政相对人）获得资格和权利的一个直接手段和条件。

但是我们还是建议股东之间最好是有相互的承诺协议，并表示对出资不足事项的认可以防止未来的股权纠纷，毕竟依据《公司法》违反股东之间的出资协议以及公司章程规定，须承担对其他股东的违约责任，赔偿其损失。