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#IPO#企业IPO审核过程中涉及到刑事案件的案例

2016-12-18 18:51| 发布者: 采编员| 查看: 350| 评论: 0|原作者: 投行小兵|来自: 新浪博客

摘要: ​ 【案例评析】 1、在众所周知的背景环境下,在IPO过程中遇到的刑事案件会越来越普遍,这里既包括跟单位相关的情形,当然更多的是跟公司相关人员的情形。尽管IPO上市规则不论对于公司还是人员的刑事犯罪行为是否影 ...


【案例评析】


1、在众所周知的背景环境下,在IPO过程中遇到的刑事案件会越来越普遍,这里既包括跟单位相关的情形,当然更多的是跟公司相关人员的情形。尽管IPO上市规则不论对于公司还是人员的刑事犯罪行为是否影响IPO条件,有着明确的规定,但是由于以前实践中处理的经验不足以及参考的案例不多,导致实践中遇到这样的问题还是会觉得比较头疼和麻烦。


2、IPO首发办法对于公司涉嫌范围的条件规定是:不得存在“涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见”的情形。对于董事、监事和高级管理人员的要求是:不得存在“因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见”的情形。创业板对于控股股东和实际控制人有要求:发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。


3、小兵对于IPO涉及刑事处罚的情形也没有非常丰富明确的处理经验,根据现有一些案例的情况,现对一些思路简单总结如下:


(1)关于公司涉及刑事犯罪的情形。这个问题如果发生那么对于IPO的影响还是非常重大的,①如果在审查过程中,那么不得IPO;②如果已经审计完毕并进行了处罚,那么处罚完毕三年内不得IPO;③如果其他案件涉及到公司,但公司目前还没有进入刑事司法程序,那么也需要对这个问题进行定性并明确发表意见(必要的时候需要外部机构发表意见)。


(2)关于人员涉及刑事犯罪的情形。①如果人员已经进行刑事审查阶段,不得担任董监高。②如果人员已经被处罚,那么还需要关注公司法147条的相关规定。③值得注意的是,如果董监高被处罚,可以通过调整董监高的情形来解决这个问题。但是如果实际控制人存在处罚,那么如果变更实际控制人则会涉及到运行时间问题。


【案例情况】


一、成都新易盛通信技术股份有限公司


【发审会在问询问题中重点关注到:发行人两位股东曾因侵犯商业秘密被刑事处罚。请发行人代表进一步说明目前正在生产销售的GBIC光模块产品与该等股东侵犯商业秘密罪所涉及的技术或产品存在哪些不同。请保荐代表人说明对发行人的GBIC光模块产品不存在重大涉诉风险的核查过程和核查结论。】


1、刑事处罚情况


2004年11月4日,胡学民因侵犯商业秘密被成都高新技术产业开发区人民法院判处一年三个月有期徒刑(至2005年6月5日止)并处罚金10万元;同日,黄晓雷因侵犯商业秘密被成都高新技术产业开发区人民法院判处一年六个月有期徒刑(至2005年1月24日止)并处罚金10万元。


自成立以来,公司从未生产涉诉产品,不存在涉诉风险。


GBIC是光模块行业多源协议定义的标准产品,同期有Finisar等多家国内外企业在生产,各家都有不同的电路方案。根据成都高新技术产业开发区人民法院“(2004)高新刑初字第106号”《刑事判决书》,光玉科技生产和销售的涉诉GBIC产品所采用的电路方案为双芯片MAXIM3286 MAX3268方案。公司自成立以来未生产当时的涉诉产品。


公司现在所生产的GBIC产品采用的电路方案为单芯片M02095方案,能够兼容长、短距离传输,满足宽电源应用,而不是涉诉的双芯片MAXIM3286 MAX3268方案。2012年,公司GBIC产品的技术方案通过了新颖性、创造性和实用性的审查,并取得专利号为“ZL201220082610.7”的实用新型专利;同年,公司GBIC产品通过了四川省科学技术厅组织的科技成果鉴定,鉴定证书编号为川科鉴字【2012】第139号。


随着光模块产品的升级换代,GBIC产品已经逐渐被淘汰。目前公司GBIC产品仅有少量生产和销售,主要用于老客户原有设备的维护。


公司目前正在生产销售的GBIC光模块产品与胡学民和黄晓雷侵犯商业秘密罪所涉及的技术或产品不同,发行人的GBIC光模块产品不存在重大涉诉风险。


除上述情况外,公司其他董事、监事及高级管理人员和其他核心人员不存在涉及刑事诉讼的情况。


2、董事、监事及高级管理人员和其他核心人员涉及的其他情况


由于受到刑事处罚,根据当时有效的《公司法》(2005年修订)第一百四十七条第一款的规定,黄晓雷在2010年1月24日之前不得担任公司的董事、监事、高级管理人员,胡学民在2010年6月5日前不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。


2009年3月,光盛通因未按规定参加企业年检被成都市工商局吊销营业执照,时任光盛通法定代表人廖学刚对此负有个人责任。根据当时有效的《公司法》(2005年修订)第一百四十七条第一款的规定,廖学刚在2012年3月18日之前不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。


鉴于:(1)主管工商行政管理机关在该等董事委派行为发生时未提出任何异议并准予登记;(2)上述情形已于2010年8月2日股东重新委派董事时消除,报告期内廖学刚未担任发行人董事,胡学民、黄晓雷的董事和/或高级管理人员任职资格合法有效;(3)根据当时有效的《公司法》(2005年修订)第一百四十七条第二款的规定,股东委派廖学刚、胡学民、黄晓雷为董事的法律后果为该委派无效,且当时有效的《公司法》(2005年修订)未将上述董事委派无效的行为列为应当给予行政处罚的事项;(4)相关主管部门未就上述情形对发行人或相关个人作出任何行政处罚;(5)根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;(6)廖学刚、胡学民和黄晓雷已出具书面承诺,若发行人因历史上的董事委派行为受到主管部门行政处罚的,其本人愿承担一切责任,并赔偿因此给发行人造成的损失;(7)发行人生产经营状况持续稳定,上述情形未对发行人造成任何经济损失或重大不利影响。


因此,公司历史上的董事委派行为不会受到行政处罚,报告期内公司董事、监事、高级管理人员的任职资格均合法有效,该等事项不会对公司规范运作造成重大不利影响,公司内部控制不存在重大缺陷。


二、新天然气


本公司控股股东及实际控制人明再远曾于1999年受过刑事处罚,具体情况如下:


1、实际控制人明再远曾受刑事处罚的案由


根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月14日作出的《刑事判决书》(编号:(1999)德刑终字第89号),四川省德阳市中级人民法院经审理认定如下事实,作为明再远违法发放贷款罪判决的依据:1996年12月至1997年1月初,德阳市物资局金属材料公司业务员卢某某因欠德阳旌银典当行借款,在旌银典当行向其催收借款时,便要求旌银典当行的邓某某联系用武汉的大额定期存单抵押贷款,以还借款。邓某某同农行工作人员胡某某找明再远联系贷款,明再远提出要派人到武汉核实存单真伪,便安排廖某某与胡某某到武汉核实有无存单、存款,并索取存款银行承诺书。1997年1月7日,廖某某、胡某某到武汉,后在卢某某等人安排下,查看了黄石市科技城市信用合作社的营业执照、金融许可证复印件和承诺书以及湖北腾达经济发展有限责任公司(以下简称“腾达公司”)两张各500万元的存单、企业营业执照复印件、董事会决定书,但未核对存单底单和考查腾达公司实情,于1997年1月11日返回德阳。1997年1月13日上午9时许,明再远、廖某某与信用联社营业部主任黄某某研究后,决定以腾达公司两张各500万元的存单作质押,贷款800万元给卢某某,卢某某以德阳市福利金属材料公司的名义在信用联社营业部办理了贷款手续,约定利率16.08‰,还款时间1997年12月20日。贷款到期后未能收回。公安机关鉴定两张用作质押的各500万元存单上的印章及承诺书上的印章属伪造。1997年3、4月份,德阳丝绸公司职工敬某与卢某某多次找明再远要求贷款,称到武汉存高息,吃息差。明再远要敬某组织资金存入信用联社,才能按比例放贷。敬某、卢某某便从成都、重庆等地组织1,700余万元资金存入信用联社营业部。1997年5月12日上午9时许,明再远主持召开社务会,参加人员有廖某某、李某某等人,会议决定向敬某发放贷款1,400万元,派廖某某、李某某及信贷员袁某带汇票与敬某、卢某某到武汉,将1,400万元解汇后,存入武汉农行营业部,存款名称:四川德阳市中区农村信用联社营业部。将存单带回作质押。联社营业部信贷员在办理贷款手续时,有意将汇票的收款人写成信用联社营业部,合同约定:贷款金额1,400万元,用途为购货,利率11.76‰,还款时间1998年5月11日。当日下午,廖某某、李某某与袁某带1,400万元汇票同敬某、卢某某等人乘飞机到武汉。1997年5月13日廖某某、李某某等人到银行解汇时,因汇票收款人为单位,未能解汇。14日廖某某、李某某与敬某、卢某某返回德阳,向联社副主任米某某、李某某汇报未解到汇,后决定重办汇票,将收款人改为敬某。15日下午,李某某,袁某同敬某先到武汉,16日分别同敬某等人将1,400万元解汇,存入敬某临时账户。廖某某、卢某某到武汉后,17日,廖某某、李某某、袁某在敬某、卢某某等人安排下,在武汉办理了一张1,400万元的大额存单,户名为敬某,存单上签章单位是武汉市洪山区和平信用社新沟桥分社。存单被带回德阳作质押。贷款到期后,信用联社营业部未能收回。公安机关鉴定1,400万元存单上的印章属伪造。明再远、廖某某违反《贷款通则》及有关贷款管理制度,向卢某某发放贷款800万元未能收回,造成特别重大损失;1997年5月,明再远、廖某某、李某某违反《贷款通则》及有关贷款管理制度,向敬某发放贷款1,400万元,致1,300余万元不能收回,造成特别重大损失。


2、实际控制人明再远曾受刑事处罚的判决情况和执行情况


根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月14日作出的《刑事判决书》(编号:(1999)德刑终字第89号)、四川省成都市中级人民法院于2001年3月21日作出的《刑事裁定书》(编号:(2001)成刑执字第741号)及明再远和明再富的确认,明再远曾任德阳市旌阳区农村信用合作联社主任,在“明再远、廖某某、李某某犯违法发放贷款罪”一案中承担领导责任,因违法发放贷款2,200万元,其中2,100余万元未能收回,被判处违法发放贷款罪,执行有期徒刑五年并处罚金8万元。明再远于1998年6月被羁押,因记功7次奖励,于2001年3月获假释,并于2003年6月假释考验期满,刑罚执行完毕。


3、违法发放贷款的去向


根据四川省德阳市中级人民法院于1999年6月14日作出的《刑事判决书》(编号:(1999)德刑终字第89号),经法院审理查明,上述违法发放贷款中的800万元贷款由卢某某还旌银典当行借款220万元,汇往武汉500万元,转入卢某某临时账户80万元。


根据四川省德阳市中级人民法院刑事判决书(编号:(1999)德刑初字第34号),敬某、卢某某犯高利转贷罪,分别被判处有期徒刑三年和四年,继续追缴犯罪所得。经法院审理查明,上述违法发放贷款中的1,400万元由敬某转至 “武汉泰浩经济发展有限公司”账户后,敬某和卢某某收取了武汉泰浩经济发展有限公司(以下简称“泰浩公司”)高息387万元,支付联社10万元利息后,余款被二人共同挥霍,公安机关最终追回赃款、赃物约70万元。


泰浩公司(注册号:61657459-8)的类型为有限责任公司(自然人投资或控股),注册资本为1,580万元,法定代表人为赵强,住所为桥口区解放大道368号2号楼。营业期限自1996年8月21日至2000年8月21日,案发时的股东为赵强、卢某某和董某。泰浩公司已于2000年11月14日被吊销营业执照。


腾达公司(注册号:4200001100679)的类型为有限责任公司(国有控股),注册资本为800万元,法定代表人为唐志勇,住所为湖北省黄石市湖滨路128号一楼,营业期限自1996年10月25日起。腾达公司已于1998年10月29日被吊销营业执照。


4、违法发放贷款的去向与明再远的出资来源是否存在关联关系


由上述《刑事判决书》可见,法院没有认定违法发放贷款的去向与明再远有关联关系。根据《中华人民共和国刑法》第271条,如果明再远利用职务上的便利违反《贷款通则》及有关贷款管理制度,与卢某某、敬某等人共同编造贷款手续,骗取信用联社营业部贷款,并将该贷款非法占为己有,则符合职务侵占罪的构成要件,应构成职务侵占罪,而不是违法发放贷款罪。如上所述,经公安机关侦查、德阳市旌阳区人民检察院审查起诉、德阳市旌阳区人民法院一审、四川省德阳市中级人民法院二审查实认定,明再远违反《贷款通则》及有关贷款管理制度向相关当事人发放贷款,但均未认定明再远与违法发放的贷款去向有关联关系。


综上,保荐机构和发行人律师认为:根据上述《刑事判决书》及对出资来源的核查,明再远违法发放贷款的去向与其对发行人及其控股企业的出资来源无关。


三、雪峰科技


报告期内,发行人原董事长李长青、原副总经理陈明邡因受贿被处以刑事处罚。


1、李长青、陈明邡涉嫌经济犯罪被处以刑事处罚情况


根据对乌鲁木齐市天山区人民检察院的访谈记录,陈明邡因涉嫌受贿罪于2013年3月22日被乌鲁木齐市天山区人民检察院立案侦查,并于3月23日执行拘留,2013年4月8日,乌鲁木齐市天山区人民检察院下达取保候审决定书,对陈明邡执行取保候审;2014年5月15日,乌鲁木齐天山区人民法院判决陈明邡受贿罪,判决没收违法所得6万元,有期徒刑3年,缓期执行3年;2014年8月9日,保荐机构对乌鲁木齐市中级人民法院刑事审判二庭进行访谈,确认陈明邡未提起上诉,判决已生效。


根据对乌鲁木齐市人民检察院的访谈记录,李长青因涉嫌受贿罪于2013年3月23日被乌鲁木齐市人民检察院立案侦查,同日,对李长青执行拘留,2013年4月3日,经新疆维吾尔自治区人民检察院批准逮捕;2014年2月24日,保荐机构对乌鲁木齐市人民检察院进行访谈,李长青涉嫌犯罪案件正在乌鲁木齐市人民检察院公诉处审查起诉阶段;2014年8月9日,保荐机构对乌鲁木齐市中级人民法院刑事审判二庭进行访谈,确认李长青案涉嫌受贿一案已于2014年3月25日在乌鲁木齐市中级人民法院立案,并于2014年5月27日开庭审理,2014年9月11日,乌鲁木齐市中级人民法院判决李长青受贿罪,判处有期徒刑10年,追缴受贿所得人民币57万元、港币5000元、美金3000元,上缴国库;判决后李长青提起上述,新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年12月3日终审裁定:驳回上诉,维持原判,截至本招股说明书出具日,该判决已生效。


2、李长青、陈明邡涉嫌经济犯罪对发行人的影响


2013年3月,发行人原董事长李长青离任不再担任董事职务、发行人原副总经理陈明邡不再担任董事、副总经理职务,经新疆国资委提名,发行人召开股东大会决议补选邵明海、李保社为发行人董事。


经核查,李长青、陈明邡离任前系接受新疆国资委推荐并经发行人股东大会选举担任发行人董事职务,发行人自设立以来即为新疆国资委控股企业,发行人生产经营的重大战略方针、中长期规划均经发行人股东(大)会通过,由发行人管理层执行战略方针、规划的实施,同时发行人管理层主要来自发行人及新疆国资委推荐人员,均在发行人处工作且担任管理人员多年,一直比较稳定;且发行人建立了健全内部治理结构且运行良好,重大事项经发行人股东大会、董事会、总经理办公会集体决策,因此李长青、陈明邡的离任不会对管理层的稳定产生不利影响,发行人战略方针、经营决策不会因此发生重大变化。另一方面,本次增补加入发行人管理层的李保社、邵明海亦来自发行人及新疆国资委推荐,李保社2009年初至2011年曾担任发行人董事,后一直担任发行人党委副书记、纪检书记,邵明海2002年6月以来历任发行人总经理助理、投资规划部部长、销售部部长等职务,本次管理层增补后,管理层团队仍将继续保持发行人战略方针、经营决策和内部管理的连续性和稳定性,未导致发行人在整体经营管理上发生重大变化。


发行人自1958年新疆煤矿化工厂成立至今已逾50年,业务上一直保持相对独立运作,具有面向市场独立经营的能力;发行人主营业务为从事工业炸药、工业雷管、工业索类火工品等民用爆炸物品的研发、生产、销售(流通)、运输,以及为客户提供爆破工程的整体解决方案等相关服务,发行人作为疆内两家炸药生产企业之一,客户主要为新疆地区各地持有民用爆炸物品销售许可资质的民爆流通企业及大型矿山等工程企业,主要供应商也保持多年合作,原材料供应稳定,根据国家有关政策法规,发行人的民爆产品执行按照国家民爆行业指导价确定的价格,公司生产经营不依赖于个别核心人员。


保荐机构和律师认为:综合李长青、陈明邡涉嫌犯罪案件的情况,李长青、陈明邡离任后发行人的经营决策及内部管理以及发行人的业务独立性、行业属性等方面进行分析,李长青、陈明邡离任及涉嫌犯罪不会对发行人的生产经营构成重大不利影响,不会构成管理层重大变化,发行人战略方针、经营决策不会因此发生重大变化。


综上,发行人的经营决策和内部管理一直保持连续和稳定,发行人董事、监事、高级管理人员近三年所发生的变化根据有关法律、法规、规范性文件和《公司章程》的规定,履行了必要的法律程序,发行人的董事和高级管理人员未发生对发行人持续经营构成实质性影响的重大变化。


3、其他重要事项


2013年3月19日,陈明邡向公司提交辞职信,辞去董事、副总经理职务,2013年3月20日,李长青向公司提交辞职信,辞去董事长职务。


根据对乌鲁木齐市天山区人民检察院的访谈记录,陈明邡因涉嫌受贿罪于2013年3月22日被乌鲁木齐市天山区人民检察院立案侦查,并于3月23日执行拘留,2013年4月8日,乌鲁木齐市天山区人民检察院下达取保候审决定书,对陈明邡执行取保候审。2014年5月15日,乌鲁木齐天山区人民法院判决陈明邡受贿罪,判决没收违法所得6万元,有期徒刑3年,缓期执行3年;2014年8月9日,保荐机构对乌鲁木齐市中级人民法院刑事审判二庭进行访谈,确认陈明邡未提起上诉,判决已生效。


根据对乌鲁木齐市人民检察院的访谈记录,李长青因涉嫌受贿罪于2013年3月23日被乌鲁木齐市人民检察院立案侦查,同日,对李长青执行拘留,2013年4月3日,经新疆维吾尔自治区人民检察院批准逮捕。2014年2月24日,保荐机构对乌鲁木齐市人民检察院进行访谈,李长青涉嫌犯罪案件正在乌鲁木齐市人民检察院公诉处审查起诉阶段;2014年8月9日,保荐机构对乌鲁木齐市中级人民法院刑事审判二庭进行访谈,确认李长青案涉嫌受贿一案已于2014年3月25日在乌鲁木齐市中级人民法院立案,并于2014年5月27日开庭审理,2014年9月11日,乌鲁木齐市中级人民法院判决李长青受贿罪,判处有期徒刑10年,追缴受贿所得人民币57万元、港币5000元、美金3000元,上缴国库;判决后李长青提起上述,新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年12月3日终审裁定:驳回上诉,维持原判,截至本招股说明书出具日,该判决已生效。


2014年5月,公司董事会秘书赵海涛因个人发展原因辞职,发行人于2014年6月19日召开第一届董事会第十九次会议,审议更换董事会秘书的议案,聘任周春林为公司董事会秘书,发行人与赵海涛于2014年6月20日签署解除劳动合同证明书,赵海涛于2014年7月起担任江南化工副总裁。


2013年11月26日,乌鲁木齐县人民政府向公司出具《关于乌鲁木齐城市建设投资有限公司承接萨尔达坂乡投资转让款债务的函》,乌鲁木齐县政府的付款义务由乌鲁木齐城市建设投资(集团)有限公司承接,截至2014年12月31日,公司应收乌鲁木齐城市建设投资(集团)有限公司资产转让款6,920.18万元,2015年2月,乌鲁木齐城市建设投资(集团)有限公司向公司支付6,920.00万元。


本期公司控股子公司雪峰爆破与新疆苏星置业有限公司签订拆迁补偿合同,根据拆迁补偿合同约定雪峰爆破将原在建工程核算的非经营性的长期资产共计519.40万元全部移交至新疆苏星置业有限公司,新疆苏星置业有限公司向雪峰爆破支付520万元补偿金,另长期资产对应的土地已通过招拍挂的方式由新疆苏星置业有限公司摘牌作为地产开发项目,待开发项目建设完成后,以实物补偿方式将1800平方米房产补偿给雪峰爆破,本期雪峰爆破与新疆苏星置业有限公司关于补偿的房产进行了交接。


除此之外,截至2014年12月31日,公司不存在需要披露的其他重要事项。


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