现行规则对同业竞争的禁止限于控股股东与实际控制人及其控制的其他企业，而成年的自然人均是独立的民事主体，不会简单的因血亲或姻亲关系而成为共同的控股股东或实际控制人，发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争的业务并不构成同业竞争。 多数意见则认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。主要理由如下： （1）审核实践中对于家族企业的内部股权调整均未认定为实际控制人发生了变化。 （2）审核实践中要求控股股东、实际控制人的亲属所持股份与控股股东或实际控制人所持股份的锁定期相同，均是上市后3年。 （3）《上市公司收购管理办法》中明确规定有一定亲属关系的自然人之间原则上属于一致行动人。首发中相关问题的把握应与上市公司监管的相关标准基本一致。 （4）控股股东、实际控制人的关系密切的亲属拥有相竞争业务，可能存在或者容易实施利益输送，不利于上市后的规范运作，给上市公司监管带来难度。 2、审核标准 鉴于上述情况，多数意见建议目前对该问题从严把握，按以下标准处理： （1）原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。 （2）对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。 （3）审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按《民法通则》相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。 （4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。 3、我的观点 （1）观点具有中国特色现实意义 从审核监管者的角度来看，鉴于如下两个重要的事实前提，提出对于这个问题的监管思路是有充足理由的：（1）历史上我国上市公司存在同业竞争解决不彻底的情况，结果导致后来的内幕交易、利益输送等诸多问题，监管者出于对历史问题的反思，目前对于同业竞争问题的监管日益严格甚至是零容忍的态度。（2）毕竟中国一直就是一个人情社会，互帮互助的气氛很浓厚，并且也有一些公司因为家族内部而引起争端甚至损害到投资者的利益。 （2）如何界定并非标准那么简单 一个问题的提出以及一个政策的落实我们可以认可其存在的价值和合理性，但是真正体现这个制度价值的在于落实情况，政策再好再伟大不能真正解决实践问题，也是毫无用处的制度。那么对于亲属同业竞争问题而言，对其监管的核心疑难问题就是：对于这个问题的监管如何根据一个明确的严格的标准去执行。亲属关系怎么界定，什么样的同业竞争是必须要进行清理的，而什么样的同业竞争又是可以得到认可的？ 监管机构曾经尝试给出一个基本的指导思路，基本原则是实际控制人的直系亲属的同业竞争是必须要整合的，而其他亲属关系的同业竞争则需要个案分析。或许这是最明确的一个标准，不过小兵对于这个标准有些不同看法，因为在中国商业竞争中，合作关系最近的往往并不一定就是亲属关系，现实中父子反目成仇老死不相往来的案例也是比比皆是，而战友情谊或同窗好友关键时刻拉一把的情况也并不罕见，因此不论哪种关系的同业竞争，是否需要清理还是要从实质上来判断。 （3）具体判断标准 至于判断亲属同业竞争是否需要清理的标准，小兵总结如下几条供大家参考： ①亲属企业的起家与发行人是否存在关联关系，比如利用资金或者客户或者技术等； ②亲属企业历史上是否与发行人或者实际控制人有业务往来； ③亲属企业与发行人是否存在供应商、客户、市场等领域的重合或者其他情形； ④亲属企业的发展和成长是否违背企业发展规律且无法合理解释； ⑤其他可能存在利益输送的情形。 当然，亲属的同业竞争业务清理的方式很简单，无非就是三种：卖掉、整合或者注销。对于投行实务中的工作来讲，同业竞争的清理其实是不用伤脑筋的，而最疑难的问题是在整合几乎不可能的情况下，怎么样去解释目前存在情形的合理性。在解释方面，首先要详细披露亲属控制公司的基本情况，包括但是不限于历史沿革、主要业务、经营业绩、主要客户、主要产品、核心技术等。除此之外，还需要重点解释亲属控制企业不需要整合的理由，主要包括以下几个方面： ①产品大类属于一类，但是从最终客户、技术应用等方面有着本质区别，没有直接经营关系； ②亲属都已经成家立业，在经济上都是独立个体； ③全家从事一种业务符合当地的产业传统； ④亲属之间的业务自始至终相互独立，互不干涉，发行人不会因为亲属企业而存在独立性瑕疵； ⑤亲属之间出具避免同业竞争承诺，保证上市之后也不会产生直接的竞争。 （4）项目中的两难境地 目前，很多朋友在遇到亲属同业竞争问题时会陷入两难境地，进行整合由于诸多原因几乎不可能，而不整合又没有把握解释的理由是否能够获得认可，导致最后项目能不能做成实在拿不定主意。 在注册制改革的大背景下，对于这个问题现实中的困境，小兵认为可以按照这样的思路来理顺： ①监管机构对于这个问题只是出具基本的审核原则，提醒保荐机构和发行人要对这个问题进行详细核查，但是并不对具体操作细节进行规范； ②中介机构负责对这个问题进行详细核查和分析判断，判断亲属同业竞争问题是否需要整合，如果不需要整合中介机构发表明确的理由。 ③中介机构需要对问题解决的过程和结果发表明确的意见，保证不存在纠纷不损害上市公司的利益，并在信息披露材料中对该问题进行特别的重大事项提示，提示投资者关注该风险。 ④如果中介机构以及根据核查准则和要求进行了核查判断的工作，同时提醒投资者投资时要充分考虑这个因素和风险，那么这个问题就不应该构成企业首发上市的实质性障碍。 |
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